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从事证券、期货买卖“持证”上岗才算靠谱

从事证券、期货买卖“持证”上岗才算靠谱

  原***证券委员会发布的《证券、期货投资咨询管理暂行办法》规定,证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员,不得代理证券、期货买卖;从事证券、期货投资咨询业务,必须取得中国证监会的业务许可。

然而,在实际中却存在着部分不法分子虚构虚假身份,冒充经验丰富咨询机构非法从事证券、期货买卖、证券期货咨询服务的现象,他们以精准投资获得高额投资收益为噱头吸引消费者,通过不法操作谋取不正当利益,损害消费者的合法权益。

  我们通过一个实际案例,体会一下非法从事证券、期货买卖的问题。

【案例】

章某某是一位投资人。

某国际投资管理(北京)有限公司是经工商管理部门核准成立的公司法人。营业执照载明:经营范围中无许可经营项目,一般经营项目为投资管理、项目投资、投资咨询等。

章某某称:某国际投资管理(北京)有限公司谎称具有委托理财的资格,并虚构业绩,欺骗了章某某。在某国际投资管理(北京)有限公司的一再虚假宣传下,章某某与某国际投资管理(北京)有限公司在2011827日签订了一份《项目资产管理协议书》。约定某国际投资管理(北京)有限公司接受章某某委托,为章某某的关联账号中的股票进行买卖。

2011827日,章某某在某国际投资管理(北京)有限公司的办公地点交纳了6万元管理费,公司开具了收据。章某某将账户密码告知了公司,并由公司代为操作股票买卖。

当时章某某委托操作的账户股票总市值为296376元。公司接受委托后,仅为章某某买入一支股票,之后未再进行任何操作。协议到期后,2012827日,章某某委托理财的账户中股票总市值为212496元,损失共计83880元。

后章某某经查询发现,某国际投资管理(北京)有限公司根本不是证券咨询公司,更无权代理买卖股票。故章某某诉至法院,要求确认双方2011827日签订的《项目资产管理协议书》无效,要求某国际投资管理(北京)有限公司返还管理费6万元,并赔偿损失83880元,同时支付前述两项费用的利息损失(其中6万元自2011827日起至实际返还之日止,83880元自2012827日起止实际返还之日止,按中国人民银行同期贷款利率的标准计算)。

原告章某某提交以下证据予以证明:1、《项目资产管理协议书》;2、刷卡记录及收据;3、委托开户协议;4、某国际投资管理(北京)有限公司的工商登记信息;52011420日至20121113日股票明细对账单、网络查询的2012827日青山纸业股价信息;62011827日资金账户对账单;72012828日资金账户对账单。

被告某国际投资管理(北京)有限公司答辩称:不同意章某某的诉讼请求。章某某账户内的资产是章某某自己所有,其损失与公司无关。

被告某国际投资管理(北京)有限公司未向本院提交任何证据。

法院查明:2011827日,章某某作为甲方与乙方某国际投资管理(北京)有限公司签订《项目资产管理协议书》。该协议约定:

1、甲方自愿委托乙方进行投资管理,由乙方在甲方的股票账户内进行投资买卖的具体操作;

2、甲乙双方经协商同意后,在甲方账户内进行交易;

3、甲方委托乙方进行投资管理的资金总额为30万元;

4、 甲方自愿委托乙方在股票账户内进行独立操作的,甲方说明不干预乙方的独立操作;

5、双方同意,乙方按照15%收取管理费6万元;

6、甲方自愿与乙方进行账户盈利分成,且分成比例为73(甲73);

7、协议期满,甲方账户风险控制在10%以内,若超出,超出部分甲乙双方按73(甲73)共同承担,协议期结束后,若账户增值未达到15%乙方将管理费全额退还;

当日,章某某向某国际投资管理(北京)有限公司交纳了6万元管理服务费,公司开具了相应金额的收据。

截至2011826日,资金账号中总资产共计214116.15元。协议签订前一日的账户总资产额为296554.83元。损失额应为296554.83-214116.15=82438.68元。

法院认为:我国《合同法》规定当事人订立、履行合同,应当遵守法律、行政法规,尊重社会公德,不得扰乱社会经济秩序,损害社会公共利益。我国《证券、期货投资咨询管理暂行办法》亦明确规定,未经中国证监会许可,任何机构和个人均不得从事各种形式证券、期货投资咨询业务。证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员,不得代理投资人从事证券、期货买卖,不得向投资人说明证券、期货投资收益,不得与投资人约定分享投资收益或分担投资损失。双方签订的合同明确约定由被告公司在章某某委托的股票账户内进行投资买卖的具体操作,且章某某不干预被告公司的独立操作。被告公司直接操作原告的股票账户,进行投资交易,并说明承担风险,双方对盈余进行分配。因合同内容违反了上述法律规定,故双方所签订的该合同及补充协议应属无效。按照法律规定,无效的合同自始没有法律约束力,因该合同取得的财产应当予以返还,有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。对于合同无效,被告公司存在过错,章某某在签订合同当时未对被告公司的资质进行审查,亦存在过错。

对于6万元管理费应当返还,原告的损失依过错大小由双方分担。

依照《合同法》《证券法》《证券、期货投资咨询管理暂行办法》之规定,判决如下:

一、原告章某某与被告公司签订的《项目资产管理协议书》无效;

二、被告公司返还原告章某某管理费六万元;

三、被告公司赔偿章某某损失82438.68元;

四、驳回原告章云帆的其他诉讼请求。

律师分析:

1、从内容上看,是一个委托协议,协议的标的是代为买卖股票。虽然协议的名称是《项目资产管理协议书》,但是协议的性质不以名称确定,而是以内容确定。

2、协议中约定了代为买卖股票的事项,其中第7条约定的是“协议期满,甲方账户风险控制在10%以内,若超出,超出部分甲乙双方按73(甲73)共同承担,协议期结束后,若账户增值未达到15%乙方将管理费全额退还”。这是什么意思?这实际上是一项保底条款。约定保底条款是违法的。

3、双方签订的这份协议书,被法院认定为无效合同。代理证券、期货买卖,或者经营证券、期货投资咨询业务,法律规定了市场准入门槛。必须具备一定条件的企业,经过国家有关机关许可后才能从事这项业务。

《证券法》先位百二十二条规定:“设立证券公司,必须经***证券监督管理机构审查批准。未经***证券监督管理机构批准,任何单位和个人不得经营证券业务”。证券业务包括:证券买卖投资业务、证券投资咨询业务。

《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二十四条规定:“证券、期货投资咨询机构及其投资咨询人员,不得从事下列活动:(一)代理投资人从事证券、期货买卖;(二)向投资人说明证券、期货投资收益;(三)与投资人约定分享投资收益或者分担投资损失;”

根据上述法律,看被告公司的行为就会发现,首先,被告公司,从其营业执照上看,没有经营许可类的项目,排除在经营证券业务的范围之外。其次,没有经营许可证。以上两项属于主体上不适格。第三,内容上法律规定的禁止做的三条都违反。尽管双方意思表达一致,但是协议还是无效。

4、按照法律规定,合同无效后,对双方的权利义务如何处理?

合同法》第五十八条规定:“合同无效或者被撤销后,因该合同取得的财产,应当予以返还;不能返还或者没有必要返还的,应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失,双方都有过错的,应当各自承担相应的责任。”

具体到本案,要分析合同无效的过错在哪一方,如果在两方的话,还要分析过错的比例。

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通过这个案例,对投资者提出如下建议:投资股票市场的投资者经常遇到所谓的股票操盘手,或者遇到某某投资公司,他们夸张说明只赚不赔,实际上这都是违法的。由于这些违法经营者,没有足够的经济实力,一旦出现问题,其说明无法兑现,往往是投资者投资打了水漂,即便打赢了官司,也执行不回钱来。因此提示投资者三个不要轻信,不要轻信操盘手,不要轻信只赚不赔,不要轻信保底说明。

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